USO DE ENTORPECENTE NA ÁREA PORTUÁRIA

Pra quem diz que um cigarrinho de maconha não dá em nada, veja o que os desembargadores disseram sobre um usuário encaminhado ao Distrito pela Guarda Portuária, encontrado na Avenida Eduardo Guinle.

Por volta das 02 horas da manhã, do dia 04/06/2008 os guardas portuários Gardel e Paulo Roberto, na época ambos lotados no setor de Trânsito, atendiam a uma ocorrência relativa a uma obstrução de via pública causada pela fila de caminhões destinados ao Terminal Marimex. Em determinado momento, próximo ao Armazém Pérola, tiveram sua atenção voltada a dois elementos que se encontravam parados sob uma marquise daquele estabelecimento e atrás de um caminhão que ali havia estacionado, ou ainda mais precisamente, a cerca de  aproximadamente 30 metros da viatura em que trabalhavam. O detalhe é que a viatura se encontrava com o giroflex acesso e parada, portanto, de forma bastante ostensiva.

Mesmo descrente de que algo ilícito pudesse estar ocorrendo devido á proximidade da guarnição, o guarda portuário Gardel, resolveu checar o que ali faziam e ao aproximar-se, observou que um dos indivíduos confeccionava um cigarro, com uma erva "esverdiada", que se assemelhava a maconha. De pronto, decidiu por abordar os dois elementos, que ao serem indagados sobre o que as suas atitudes, de imediato, um deles, identificado como sendo David Souza Ferreira, confirmou estar em posse do entorpecente de uso ilícito. Em revista pessoal, com o mesmo indivíduo foi encontrada mais uma porção da mesma substância. Diante dos fatos, com a devida informação ao controle e superiores, ambos foram encaminhados ao 3º Distrito Policial de Santos com o apoio da Ronda de Policiamento. Sendo um deles, autuado por porte ilegal de entorpecente, baseado no art. 28 da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas),  e o segundo, sendo arrolado na condição de testemunha.

Em muitas autuações em que os integrantes de órgão policiais atuam, entre eles a própria Guarda Portuária, após a apresentação da ocorrência no Distrito, e cumprido o dever ao qual nos cabe, na maioria das vezes não sabemos o resultado da nossa atuação no cumprimento do nosso dever, passando muitas vezes pelos nossos pensamentos que a nossa atitude só tomou o nosso tempo e não vai dar em nada.

Três anos após o fato, em  09/03/2011, Vistos estes autos de ação penal nº 562.01.2008.023525-8, originários da 6ª Vara Criminal da Comarca de Santos, em que David Souza Ferreira restou condenado, por incurso nas sanções do art. 28 da Lei nº 11.343/06, impondo-se-lhe 02 meses de prestação de serviços à comunidade (fls. 83/87).

Inconformado com esse decisum, apela o réu aludido, buscando sua absolvição, por atipicidade da conduta, alegando ser inconstitucional o artigo 28 da Lei de Drogas ou pelo princípio da insignificância, tendo em vista a pequena quantidade da droga. Subsidiariamente, quer a alteração da pena aplicada por advertência.

No entanto, opina a douta Procuradoria Geral de Justiça pelo não direito que faz sobre a espécie em julgamento.

VEJA O RELATÓRIO DA NEGATIVA DO RECURSO:

Conforme a imputação feita na denúncia, resumidamente, por volta de 2h do dia 04/06/2008, na Avenida Eduardo Pereira Guinle, em Santos, o réu apelante David Souza Ferreira, trazia consigo, para consumo pessoal, uma porção de “cannabis sativa L” (esta que causa dependência física e psíquica. Constou que o recorrente, em circunstâncias não esclarecidas, adquiriu uma porção do entorpecente e quando confeccionava um cigarro com a droga, foi interceptado por agentes da guarda portuária que o coduziram à Delegacia para lavratura da ocorrência (fls. 1D/2D).

A materialidade do fato infringente da lei restou demonstrada pelo auto de exibição e apreensão da droga (fls. 09); auto de constatação, com resultado positivo para os componentes da maconha (fls. 10) e exame químico-toxicológico, com igual resultado (fls. 23). Incontroversa também a prova de autoria relativa ao réu apelante. Com efeito, tanto na fase administrativa, quanto na judicial, o apelante confessou ser usuário. Asseverou que estava trabalhando e na hora do jantar, saiu para rua, pois pretendia fumar. Disse que

estava fazendo um cigarro de maconha quando foi interceptado e conduzido ao Distrito Policial (fls. 03 e 97/105). Fortalecendo as confissões ofertadas pelo apelante, a testemunha Alex Gardel Gil, guarda portuário, nas duas oportunidades em que ouvido, narrou os fatos tais como descritos na peça inicial, acrescentando que estava no local em operação de trânsito, ocasião em que avistou o réu apelante manuseando um cigarro. Resolveu interceptá-lo e constatou que ele estava confeccionando um cigarro de maconha. Ao questioná-lo, ele confessou e disse que seria para consumo pessoal (fls. 02 e 88/92). No mesmo sentido os depoimentos de Paulo Roberto Oliveira Rocha de Souza, também guarda portuário que tomou parte na diligência (fls. 02 e 93/96).Trata-se, pois, de depoimentos harmônicos, concatenados e verossimilhantes, que não demonstram o propósito de fugir da realidade. Permitindo cabal convencimento, a prova é concludente. Ademais, inegável o valor da confissão judicial, “por presumir livre dos vícios de inteligência e vontade, tem um valor absoluto, servindo como base condenatória ainda que seja o único elemento incriminador. Só perderá sua força se desmentida pelas provas restantes” (cf. Adalberto José de Camargo Aranha, Da Prova no Processo Penal, 3ª ed., Saraiva, 1994, pág. 99). Assim é a jurisprudência majoritária (RTJ, 91/413; RT, 625/338 e 744/573; RJDTACrimSP, 3/155, 4/134, 11/140, 12/112, 15/47, 30/263, 44/79 e 46/254). Realmente, interpretando a norma do art. 197 do Código de Processo Penal, o colendo Supremo Tribunal Federal já deixou assentado que “As confissões judiciais ou extrajudiciais valem pela sinceridade com que são feitas ou verdade nelas contidas, desde que corroboradas por outros elementos de prova, inclusive circunstanciais” (STF, 2ª Turma, Rec. Crim. 1.312/RJ, rel. Min. Cordeiro Guerra, in RTJ, 88/371).

Em conclusão: o conjunto probatório é suficiente para dar credibilidade à acusação, pela sua persuasão racional. No que tange à alegada inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei de Drogas, ante aos argumentos de que o crime em referência não é de perigo abstrato, de que não há ofensa à saúde pública, que o bem tutelado é a integridade física e não a incolumidade pública e, ainda, que a conduta não ultrapassa o âmbito do próprio autor, não merece acolhimento, pois ao contrário do entendimento da defesa “o objetivo maior da lei é a proteção da saúde pública” (TJRS, EI 70000550418, 1º Gr. Câm. Crim. do TJ do Estado, j. 31/3/2000, rel. Des. Silvestre Jasson Ayres Torres, Revista AJURIS, n. 79, set.2000 (Nova Série), p. 577). “A razão jurídica da punição é o perigo social que a conduta representa” (TJSP, JTJ 158/310). No mesmo sentido: RT 718/381, RT 718/400. A norma que trata do delito em questão, por tutelar interesse coletivo, se sobrepõe ao direito à intimidade, “assim, a posse de substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ainda que para uso próprio, representa perigo para a saúde pública”, que o legislador ordinário pode apenar sem ferir o direito à privacidade previsto no artigo 5º, X, da CF” (TJRS, Ap. 698.029.790,3ª Câm., j. 16/04/1998, rel. Des. José Eugenio Tedesco, RT 754/701). E mais: “O direito à intimidade não pode ser oponível ao interesse coletivo em proteger a saúde pública. A posse da substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, ainda que para uso próprio, representa perigo para a saúde pública que o legislador ordinário pode apenar sem ferir o right of privacy”. (TJSP, ApCrim. 151.129-3, 5ª Câm. Crim., j. 11/11/1993, rel. Des. Dante Busana, JTJ 150/307).

Em julgamento recente, este Tribunal de Justiça já decidiu que “a proibição do "porte de entorpecente para uso próprio" se justifica por não ser considerado como um atentado contra a saúde individual daquele que pratica a conduta, mas sim por tratar-se de atentado contra a saúde pública. A conduta típica não é, por si, a de consumir a droga. Não se trata, portanto, de incriminar alguém por autolesão”. (TJSP, ApCrim. n° 0004853-74.2007.8.26.0562, 3ª Câm. Crim., j. 07/12/2010, rel. Des. Luiz Antônio Cardoso).

Quanto ao pleito de absolvição pelo princípio da insignificância, tendo em vista a pequena quantidade da droga, melhor sorte não colhe. Já deixou assentado o colendo Superior Tribunal de Justiça que, “4. A posse ou guarda de substância entorpecente não afasta o perigo à coletividade e à saúde pública, desimportando a pequena quantidade apreendida, que é da própria essência do delito. 5. Tem-se, pois, que é irrelevante para a caracterização do delito previsto nos referidos artigos a quantidade apreendida, pois que adequada ao tipo previsto, com o que se afasta a alegada insignificância. 6. A propósito, confira-se o seguinte julgado: Agravo Regimental. Uso de substância entorpecente. Pequena Quantidade. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. 1. A compreensão pacificada por este Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não descaracteriza a conduta prevista no artigo 16 da Lei 6.368/76, por tratar-se de crime de perigo abstrato, além do que, a reduzida quantidade de droga é a própria natureza do crime de posse de entorpecente para uso próprio. 2. Agravo regimental improvido. (AgRg no REsp 612.357/MG, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU 19.06.2006)”. (STJ, 5ª Turma, HC 158938/RS, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJU 21/03/2011). Aliás, também a orientação do Pretório Excelso (RTJ 122/1186, 119/874) é no sentido de que, para a configuração do crime então previsto no art. 16, da Lei 6.368/76, atual art. 28, da Lei n° 11.343/06, basta a prática da conduta típica, sendo inclusive irrelevante a circunstância de ser, por exemplo, ínfima a quantidade da droga que o agente adquirira, trazia consigo ou guardava. No mesmo teor: “Penal. Habeas Corpus. Art. 28 da Lei 11.343/2006. Porte ilegal de substância entorpecente. Ínfima quantidade. Princípio da insignificância. Inaplicabilidade. Periculosidade social da ação. Existência. Crime de perigo abstrato ou presumido. Precedentes. ... II - A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação, (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III - No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV - É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V - A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI - Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.” (STF, 1ª Turma, HC 102.940/ES, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJU 06/04/2011).

A pena não comporta alteração, porquanto fixada corretamente e fundamentadamente pela MMª Juíza de Direito, no sentido de que a advertência sobre os efeitos da droga não se mostra suficiente e necessária à reprovação da conduta, porquanto o réu, apesar de ter afirmado ser capaz de controlar o vício e o consumo de drogas, continua insistindo no uso, razão pela qual a medida não surtirá nenhum efeito sobre seu comportamento (fls. 86).

Pelo exposto, nego provimento ao recurso.

Penteado Navarro, relator

COLABORAÇÂO: ALEX GARDEL GIL